Необходимость модернизации законодательства, регулирующего государственные и муниципальные закупки в Российской Федерации

Раздел VII Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019 – 2024 годах, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.01.2019 г. № 117-р[1], посвящен необходимости совершенствования системы закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

В частности, в концепции констатируется, что и после проведения масштабных реформ госзакупок в системе остаются существенные негативные факторы, отрицательно влияющие на эффективность ее работы:

1. Нестабильным и недостаточно системным остается правовое регулирование контрактной системы.

После вступления в силу в 2013 году Федерального закона РФ от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) было принято более 50 федеральных законов о внесении в него изменений, затронувших более 50 процентов его статей (без учета принятых в конце 2017 года комплексных поправок, изменивших или изложивших в новой редакции более 90 из 120 его статей). По сути, в настоящее время действует новая редакция Федерального закона о контрактной системе, сложившаяся в результате постоянных и не всегда последовательных изменений. При этом в контрактной системе сохраняются пробелы и внутренние противоречия правового регулирования.

2. Не сформирован полноценный каталог товаров, работ, услуг.

На практике каталог товаров, работ, услуг начал формироваться только с 2017 года и в настоящее время включает лишь отдельные группы товаров, что ограничивает использование его функционала и реализацию принципов контрактной системы в целом, поскольку сохраняются условия для злоупотреблений, приводящих к подгонке предмета закупки под конкретных поставщиков и ограничению конкуренции.

3. Процедуры закупок остаются чрезмерно усложненными, в том числе и в части избыточных требований к формированию заявок, что позволяет недобросовестному заказчику влиять на результат закупки.

Отдельные способы закупок позволяют заказчику устанавливать неадминистрируемые (субъективные) критерии оценки заявок. Подтверждением этого является значительная доля закупок, осуществленных у единственного поставщика.

4. Система проведения конкурентных процедур остается неэффективной.

В настоящее время используются более чем 11 открытых конкурентных способов определения поставщика. Отдельные способы уже утратили существенные различительные признаки и стали дублировать отдельные элементы иных способов. Количество нормативных предписаний, предъявляемых к таким способам, отсутствие баланса между общей и специальной частями Федерального закона о контрактной системе в этой части влекут противоречивую правоприменительную практику.

5. Серьезно снижает эффективность системы закупок участие в процедурах недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

6. Не в полной мере реализованы функции ЕИС как единого центра размещения информации о закупках и инструмента управления закупками.

Таким образом, несмотря на принятые меры, возможности контрактной системы реализованы далеко не полностью, что приводит к снижению эффективности и прозрачности закупок, ограничению конкуренции, завышению цен на закупаемые товары, работы, услуги, а также коррупционным проявлениям.

Закон о контрактной системе предписывает заказчикам создать контрактную службу или назначить контрактного управляющего при совокупном годовом объеме закупок до 100 млн. рублей (ст. 38 Закона № 44-ФЗ). Контрактная служба может быть создана в форме отдельного структурного подразделения либо посредством возложения обязанностей работников и руководителя контрактной службы на работников, должностных лиц заказчика без образования отдельного структурного подразделения.

Первоначальной концепцией контрактной системы[2] предусматривался иной подход к формированию организационной структуры заказчиков, а именно – создание контрактной службы как специального структурного подразделения, наделенного всей полнотой полномочий, связанных с осуществлением закупок, по аналогии с подходом, реализованным в законодательстве США[3].

Такая модель организационной структуры заказчика обладает рядом преимуществ, в частности, позволяет обеспечить оптимизацию затрат на повышение квалификации членов комиссий по осуществлению закупки, предотвращение «размывания» ответственности между широким кругом работников и должностных лиц заказчика за нарушения законодательства о контрактной системе.

Существующее разделение полномочий между уполномоченными лицами заказчика приводит к тому, что в законодательстве и правоприменительной практике одна часть из них рассматривается в качестве должностных лиц, то есть лиц, выполняющих административно- хозяйственные функции, другая часть – в качестве работников, должностными лицами не являющихся. Как следствие, на практике возникают сложности в квалификации противоправных деяний, совершаемых участниками контрактной системы.

Например, действующее законодательство исходит из того, что уполномоченные лица заказчика могут не выступать в правоотношениях, связанных с закупками товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, в качестве должностных лиц, но к административной ответственности должны привлекаться как должностные лица. В частности, ст. 2.4 КоАП РФ устанавливает, что лица, реализующие функции члена комиссии по осуществлению закупок, контрактные управляющие, работники контрактной службы несут административную ответственность как должностные лица.

Параллельно уголовным законодательством установлена ответственность за злоупотребления:

• - представляющих интересы заказчика при закупках уполномоченных лиц, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации (ст. 200 УК РФ);
• должностными лицами должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ).

Как следует из содержания диспозиции ст. 200 УК РФ, субъектами указанного преступления являются уполномоченные лица заказчиков, представляющие их интересы при закупках, которые при этом не являются должностными лицами[4]. Согласно положениям УК РФ в качестве таких лиц могут выступать работники контрактной службы, контрактные управляющие, члены комиссии по осуществлению закупок, лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг. Таким образом, уголовное законодательство также относит часть уполномоченных лиц заказчика к числу лиц, не являющихся должностными лицами.

Между тем тесная взаимосвязь между планированием, осуществлением, заключением и исполнением государственных (муниципальных) контрактов предопределяет, что вне зависимости от объема полномочий, связанных с осуществлением закупок, возложенных на конкретного работника заказчика, он способен оказать влияние на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), на ход заключения и исполнения государственного (муниципального) контракта. Поэтому соответствующие полномочия, на наш взгляд, следует рассматривать как полномочия по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, то есть связанные с выполнением административно-хозяйственных функций, а соответствующего работника, ими наделенного, во всех случаях в качестве должностного лица.

Работники и должностные лица заказчиков иных организаций, являясь уполномоченными лицами заказчика, одновременно занимают ту или иную должность в органе публичной власти или государственной (муниципальной), коммерческой[5] организации. Заказчиками могут выступать федеральные, региональные и муниципальные органы исполнительной власти, различные организации государственной формы собственности. Таким образом, уполномоченные лица заказчика могут обладать статусом:

• работников и должностных лиц государственных (муниципальных) организаций, коммерческой организации;
• государственных гражданских служащих;
• муниципальных служащих;
• военнослужащих;
• служащих, замещающих должности правоохранительной службы.

С. М. Зырянов, исследуя административно-правовой статус сотрудника контрольно-надзорного органа, отмечает, что работники в отличие от государственных служащих не связаны требованиями антикоррупционного законодательства, но и не имеют их социальных гарантий[6]. Аналогичная ситуация имеет место и при обращении к содержанию административно- правового статуса уполномоченных лиц заказчика. При совпадении функций и полномочий уполномоченных лиц заказчиков такие элементы их административно-правового статуса, как ограничения, запреты, обязанности, ответственность, льготы и привилегии, гарантии, различаются в зависимости от статуса заказчика и занимаемой должности (табл. 1).

Таблица 1 - Состав актов, устанавливающих комплекс ограничений и обязанностей в отношении различных уполномоченных лиц заказчиков

В результате комплекс антикоррупционных ограничений и обязанностей, предъявляемый к уполномоченным лицам различных заказчиков, существенно варьируется. С учетом того, что осуществление функций и полномочий уполномоченных лиц заказчиков связано с высокими коррупционными рисками, административно-правовой статус указанных лиц в названной части подлежит совершенствованию посредством формирования единого комплекса ограничений и обязанностей, обеспечивающих противодействие коррупции в сфере закупок. Решением могло бы стать распространение норм Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» на всех уполномоченных лиц заказчика.

Но вменение уполномоченным лицам заказчиков дополнительных обязанностей обусловливает и необходимость укрепления материальных и правовых гарантий их деятельности. Для административно-правового статуса уполномоченных лиц заказчика в этой части уже сейчас характерен определенный дисбаланс. Причина в том, что установление законодательством о контрактной системе в их отношении значительного числа дополнительных ограничений, запретов и обязанностей, ответственности не сопровождалось введением соответствующих льгот, привилегий или гарантий.

Обращение к зарубежному опыту, в частности законодательству США, показывает, что одним из базовых элементов административно-правового статуса контрактного офицера выступает принцип его независимости при осуществлении полномочий, связанных с осуществлением закупок103. Независимость контрактного офицера при реализации своих полномочий позволяет возложить на него всю полноту ответственности за законность, эффективность и результативность закупок, то есть обеспечить условия для полноценной реализации принципа персональной ответственности в контрактной системе, закрепленного в статье 12 Закона о контрактной системе.

Таким образом, изменение подхода к формированию организационной структуры заказчиков, является перспективным направлением дальнейшего развития контрактной системы. Оптимальной видится модель, предусматривающая создание контрактной службы как специального структурного подразделения, наделенного всей полнотой полномочий, связанных с осуществлением закупок. Ее реализация предполагает, во- первых, передачу контрактной службе всех полномочий, связанных с осуществлением закупок и возложенных в настоящее время на комиссии по осуществлению закупок, иных должностных лиц заказчиков. Во-вторых, обеспечение единообразного подхода к установлению в отношении должностных лиц контрактной службы ограничений, обязанностей, запретов, ответственности, гарантий.