ПРОБЛЕМА НЕОБХОДИМОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ СОГЛАСИЯ ВСЕХ УЧАСТНИКОВ НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В ОБЩЕСТВАХ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ

В результате вступления в силу Федерального закона от 02.07.2021 № 354–ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) осложнился статьей № 19.1., посвященной новому для российского гражданского права институту конвертируемого займа.

В соответствии с п. 1 названной статьи Закона об ООО, договор конвертируемого займа представляет собой договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от общества увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца – участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, а если займодавцем является третье лицо – принятия займодавца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества.

Следует указать, что поскольку законодатель ограничился лишь внесением изменений в специальные законы, можно говорить только о видовом отличии данного договора от классического договора займа, закрепление которого в качестве нового типизированного договора произошло только на уровне законодательства о хозяйственных обществах [2, с. 20].

В пояснительной записке к названному выше закону указывалось, что целью настоящего института является стимулирование роста инвестиций в малый и средний бизнес, прежде всего в высокотехнологичные проекты, которые требуют значительной поддержки на самых ранних стадиях развития, путем создания правового механизма, обеспечивающего баланс интересов инвестора и реципиента [4, с. 15].

Как указывает Петрова Н.А., конвертируемый заем выгоден тем, что он не обязывает инвесторов сразу же приобретать долю в компании, а компания может осуществлять проект с его инициаторами без вмешательства посторонних лиц. Конвертация осуществляется по выбору инвестора, а если его что–то не устраивает в темпах развития компании или направлении развития, инвестору возвращается долг в соответствии с условиями договора займа [3, с. 3].

Анализ положений названной статьи позволяет выделить ряд признаков рассматриваемого договора:

1. Договор фиксирует в себе альтернативное обязательство, поскольку заемщик по выбору заимодавца может либо осуществить возврат суммы займа с начисленными процентами, либо конвертировать требования кредитора в капитал компании–заемщика [1, с. 57].

2. Заемщиком по договору конвертируемого займа может быть только непубличное хозяйственное общество. Указанный договор также запрещен к заключению для кредитной организации или некредитной финансовой организации, а также обществу, имеющему стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Важно уточнить, что названные запреты ограничивают такие общества именно выступать заемщиком в договоре, но не займодавцем. Как отмечает профессор Илюшина М.Н., помимо законодательных, могут быть установлены и корпоративные запреты: если уставом ООО запрещено увеличение уставного капитала за счет вкладов третьих лиц, то так как зачет конвертируемого займа, заключенного с третьим лицом, возможен только в форме увеличения уставного капитала, такой договор заключен быть не может. В этом случае заимодавцем по договору конвертируемого займа, заключаемого с ООО, может являться только участник общества [2, с. 23].

3. Займодавцем может являться участник общества, а если уставом общества не запрещено увеличение его уставного капитала за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, – третье лицо.

4. Договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой ничтожность договора конвертируемого займа.

5. Вопрос заключения договора выносится на общее собрание участников и требует единогласного принятия. Важно подчеркнуть, что отсутствие предварительного согласия на заключение такого договора не влечет его ничтожность – такой договор может быть признан недействительным по иску самого общества или его участников (п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО).

Делая вывод о правовой природе договора конвертируемого займа, следует сказать, что он представляет собой новую унитарную типизированную договорную конструкцию, сохраняющую заемную природу и содержащую субъективное право приобретения или изменения корпоративного статуса заимодавца. Видовой особенностью данного договора является новый обязательственный механизм, включающий как классическое право заимодавца потребовать возвращения долга, так и право требовать включения его в состав участников (акционеров) хозяйственного общества – заемщика путем увеличения уставного капитала [2, с. 26].

По всей видимости, следует сделать вывод об относимости договора конвертируемого займа к так называемым экстраординарным сделкам, в отношении которых в законе установлен особый правовой режим, создающий для участников соответствующих отношений дополнительные гарантии обеспечения их прав и законных интересов. Особенностью экстраординарных сделок и их обязательным элементом, выступающим вышеназванным «гарантом», является согласование (одобрение) условий такой сделки компетентным органом управления или наличие особого порядка уведомления о сделке, раскрытия информации о совершении такой сделки [5, с. 26].

Как указывалось выше, в соответствии с п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО, вопрос заключения, изменения договора конвертируемого займа выносится на общее собрание участников общества и требует единогласного принятия. По мнению автора, с учетом цели внедрения в российское корпоративное право рассматриваемого института, в частности, «упрощения» и стимуляции венчурных инвестиций, необоснованным видится императивное требование о необходимости наличия согласия всех участников общества на заключение такого договора.

Особенно нелогичным указанное выше видится с учетом того, что предусмотренные сверхжесткие требования к получению согласия на заключение договора конвертируемого займа не предъявлены даже к процедуре заключения крупных сделок, пусть даже стоимость предмета такой сделки составит больше 90% активов общества. Более того, в случае если участник общества проголосовал против заключения крупной сделки или не участвовал в нем, применяется абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО – участник общества вправе потребовать выкупа доли в обществе (акций) самим хозяйственным обществом. В таком случае, логичным становится вопрос о том, почему указанное право не предусмотрено для применения в случае несогласия участника хозяйственного общества с заключением договора конвертируемого займа. Вопрос инвестирования, безусловно, является «неклассическим» и подразумевает значительную долю риска. Однако если подавляющее большинство участников хозяйственного общества определенно точно уверено в необходимости заключения договора конвертируемого займа, а малочисленное меньшинство с этим решением несогласно или, того хуже, сознательно препятствует заключению такого договора и злоупотребляют своим корпоративным правом участия, в соответствии с действующим законодательством, мнение меньшинства победит.

В связи с указанным, автор считает необходимым внести изменения в действующее законодательство, посвященное регулированию института конвертируемого займа. В частности, предлагается:

– Установить кворум общего собрания участников для голосования по вопросу заключения договора конвертируемого займа в размере 90% от общего количества голосов, при этом уставом общества может быть предусмотрен более высокий порог для кворума, в том числе до 100%.

– Установить условие о необходимости наличия согласия 95% от общего количества голосов для согласия на заключение договора займа, при этом уставом общества может быть предусмотрено более высокое требование к голосам для принятия решения, в том числе до 100%.

– Установить возможность применения абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО в отношении участников хозяйственного общества, голосовавших против заключения договора конвертируемого займа или не присутствующих на голосовании.

Указанное выше обоснованно необходимостью соблюдения «баланса интересов» между участниками хозяйственного общества, заинтересованными в «рисковых» операциях и высокоприбыльных проектах, и между относительно «спокойными» участниками, не нацеленными на быстрый рост доходности общества, и стремящимися к систематическому и стабильному получению дивидендов от деятельности общества.

Предложенные изменения позволят предоставить прав абсолютному большинству участников непубличного общества заключить договор конвертируемого займа, пусть и при наличии минимального состава несогласных, с предоставлением несогласному меньшинству права выхода из общества с выкупом доли.