КОРПОРАТИВНАЯ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ И РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ В 2021: РОССИЯ

Что касается руководителей компаний и бенефициаров, находящихся под огромным давлением возможной субсидиарной ответственности в силу сложившейся судебной практики, то было бы полезно иметь документы, подтверждающие конкретные причины финансовых затруднений компании (самостоятельно или с привлечением специалистов), чтобы готовить письменные планы выхода из кризисных ситуаций, согласовывать действия с акционерами, а также осуществлять другие меры по обеспечению их финансов в случае неплатежеспособности компании.

Чем больше качественных документов, подтверждающих добросовестность и обоснованность управленческих решений (как для должника, так и для кредиторов), тем больше шансов у управляющего и/или выгодоприобретателя защитить свои интересы и избежать субсидиарной ответственности в случае возникновения у общества банкротство.

 

Воздействие Covid-19

В качестве одной из мер поддержки в период пандемии Правительство России объявило с 4 апреля 2020 года мораторий на возбуждение дел о банкротстве для компаний, действующих в наиболее пострадавших отраслях (мораторий действовал до 7 января 2021 года). Мораторий коснулся компаний особо пострадавших сфер деятельности, в том числе туризма и транспорта, системообразующих организаций и стратегических предприятий.

Пока действовал мораторий, суды были вынуждены возвращать заявления о признании должника банкротом. При этом на таких должников был наложен ряд ограничений, важнейшие из которых следующие: выход участников и акционеров из общества, выкуп должником размещенных акций не допускается; обязательства должника не могут быть прекращены зачетом, если при этом нарушается порядок удовлетворения требований кредиторов; выплата дивидендов или дохода акциями, а также распределение прибыли между участниками должника не допускались; пени и иные финансовые санкции за неисполнение денежных обязательств и обязательных платежей не начислялись; обращение взыскания на заложенное имущество как в судебном, так и во внесудебном порядке не допускается; а также исполнительное производство было приостановлено.

Кроме того, были введены специальные правила для предотвращения вывода активов из компаний, подпадающих под мораторий. В частности, если в течение трех месяцев после окончания моратория в отношении общества будет возбуждено дело о банкротстве, все его сделки, связанные с передачей имущества и принятием на себя обязательств, совершенные в период действия моратория, будут признаны недействительными. Как показала практика, с одной стороны, введенный мораторий помог сохранить финансовую устойчивость наиболее пострадавших от кризиса компаний. С другой стороны, поскольку долги по налогам, аренде или зарплате с компаний никто не списывал, они продолжали накапливать долги.

 

Законодательная реформа

Российское законодательство о банкротстве претерпевает ряд изменений. Наиболее существенные изменения были внесены 5 декабря 2019 года Минэкономразвития. Внесенный законопроект был направлен на решение таких проблем российского банкротства, как отсутствие работающих процедур восстановления платежеспособности компаний, отсутствие независимости арбитражного управляющего от должника и кредиторов, а также изощренный механизм реализации активов компания-банкрот на аукционе.

Законопроект предлагает перечень мер, в том числе упразднить три процедуры банкротства (надзор, финансовое оздоровление и внешнее управление) и ввести вместо них реабилитацию (которая успешно применяется с 2015 года при банкротстве граждан).

Еще одно важное и неоднозначное нововведение – новый порядок назначения арбитражного управляющего – случайным образом на основе ранжирования. Ключевыми показателями эффективности для получения более высокого рейтинга являются ставки погашения кредиторами и цены продажи имущества. Однако зачастую эти факторы неподконтрольны арбитражным управляющим, особенно с учетом того, что большинство должников банкротятся без активов. С другой стороны, до сих пор неясно, насколько глубоко связаны компетентность, добросовестность и другие факторы с личностью арбитражного управляющего, которые войдут в число факторов, влияющих на его ранговое положение, или нет.

Еще одной спорной и обсуждаемой новеллой является возможность арбитражных управляющих рассматривать обоснованность требований кредитора и устанавливать их в реестре должников вне судебного производства. Возможность обеспечения независимости и беспристрастности при оценке требований весьма сомнительна. На практике возможно «дублирование» процесса установления требований кредиторов, когда сначала они рассматриваются арбитражным управляющим, а затем судом на основании поступивших заявлений о необоснованности решения арбитражного управляющего.

 

Границы

Одним из наиболее чувствительных вопросов, вызывающих множество споров, является расширительное толкование «лиц, контролирующих должника» для целей субсидиарной ответственности. Согласно обновленной главе Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» любое физическое или юридическое лицо, которое могло отдавать распоряжения должнику или могло иным образом определять действия должника в течение трех лет до наступления признаков несостоятельности должника или позднее до принятия судом заявления о неплатежеспособности должника может быть признано контролирующим должника лицом. Поэтому перечень таких лиц не является исчерпывающим и расплывчатым.Последние судебные решения по этому поводу вызывают огромные опасения. В частности, суды возлагают субсидиарную ответственность на главных бухгалтеров и бухгалтерские аутсорсинговые компании, супругов и детей управляющего директора в дополнение к руководству должника. Были попытки возложить субсидиарную ответственность на юридические фирмы, но безуспешно.

 

Процессы и процедуры

Российское законодательство о несостоятельности предусматривает четыре процедуры, доступные для должников, находящихся в затруднительном финансовом положении: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и процедура банкротства (ликвидация). На практике применяются только две из этих процедур: надзор и процедура банкротства.

 

Надзор

Первая процедура – ​​наблюдение – помогает сохранить активы должника. Наблюдение вводится автоматически после принятия судом первого заявления о несостоятельности (исключение: несостоятельность в упрощенном порядке ликвидируемого должника и неплатежеспособность отдельных лиц).

Важно отметить, что на стадии наблюдения сохраняется относительная самостоятельность общества и его органов управления, несмотря на назначение арбитражного (конкурсного) управляющего. На этом этапе арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника, заполняет реестр кредиторов и проводит первое собрание кредиторов.

Срок наблюдения составляет семь месяцев, после чего первое собрание кредиторов должно принять решение о следующей стадии производства по делу о неплатежеспособности и согласовать ее с судом.

 

Процедура банкротства (ликвидация)

Следующая часто используемая процедура – ​​процедура банкротства – направлена ​​на удовлетворение требований кредиторов путем реализации активов должника. Если финансовое состояние должника не улучшилось, суд принимает решение о признании должника банкротом и возбуждении дела о несостоятельности. Суд назначает конкурсного управляющего (того же самого или другого, чем на предыдущем этапе), который действует до завершения производства по делу о неплатежеспособности.

На данном этапе прекращаются полномочия генерального директора и иных органов управления должника (за незначительными исключениями). Органы управления возлагаются на конкурсного управляющего.

Конкурсный управляющий обладает исключительными правами на распоряжение имуществом должника во время проведения процедуры продажи. Срок реализации исполнения шесть месяцев.

Важно отметить, что группе компаний не уделяется особое внимание. Наоборот, установление аффилированности должника и кредитора вызывает «субординацию» требований такого кредитора, что означает снижение очередности удовлетворения его требований.

 

Официальная подача

Как упоминалось ранее, после принятия судом первого заявления о неплатежеспособности автоматически начинается первая стадия неплатежеспособности (наблюдение).

 

Введение наблюдения связано с широким спектром последствий, таких как:

Требования кредиторов к должнику и его имуществу предъявляются только через суд, осуществляющий надзор за производством по делу о несостоятельности; как правило, индивидуальное взыскание невозможно, начисление финансовых штрафов прекращается; наступление сроков исполнения обязательств; исполнение судебных решений приостанавливается; снятие ограничения на распоряжение имуществом должника; а также запрещаются сделки, направленные на передачу имущества от лица к его участникам.

Введение наблюдения не является основанием для автоматического расторжения договоров, но иное может быть предусмотрено условиями договора.

 

Продажа активов проблемного должника

В рамках производства по делу о банкротстве (ликвидации) арбитражный управляющий предлагает к продаже активы должника на двух последовательных аукционах. На первом аукционе цена продажи утверждается решением собрания кредиторов, а цена продажи на втором аукционе должна быть на 10% ниже начальной цены продажи. В случае неудачи второго аукциона имущество подлежит продаже путем публичного предложения с постепенным снижением цены.

Особенностью продажи залогового имущества является то, что в случае несостоятельности второго аукциона залоговый кредитор вправе присвоить залоговое имущество по стоимости, которая на 10% ниже предложенной цены продажи на втором аукционе.

 

Обязанности директоров

Директор (единоличный исполнительный орган, генеральный директор) общества, находящегося в затруднительном финансовом положении, обязан подать заявление о неплатежеспособности в суд для возбуждения производства по делу о неплатежеспособности в отношении управляемого им общества при наличии одного из следующих признаков неплатежеспособности: если требования в отношении активов должника будут принудительно исполнены, должник не сможет продолжать свою деятельность или ему будет трудно продолжать свою деятельность.

Должник проходит тест – «неплатежеспособность»: должник не выполняет свои платежные обязательства в срок из-за нехватки денег;

Должник проходит тест – «недостаточно активов»: стоимость платежных обязательств должника превышает стоимость его активов; или

В результате денежного стресса должник не в состоянии оплатить свои трудовые обязательства, которые просрочены более чем на три месяца.

В случае нарушения руководителем обязанности подать заявление в течение первого месяца с момента удовлетворения обществом признаков неплатежеспособности он может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (общества). Это означает, что, если компания не в состоянии погасить долги перед кредиторами за счет своего имущества, требования кредиторов должны быть погашены за счет имущества директора.

 

Кредиторы

Поскольку активы должника ограничены, кредиторы заинтересованы в том, чтобы как можно меньше требований было включено в реестр требований кредиторов. Законодательство о несостоятельности предоставляет кредиторам следующие права в этой связи:заявлять требования об исключении других кредиторов из реестра, представлять в суд возражения на заявления других кредиторов о включении их в реестр требований кредиторов, а также оспаривать сделки должника, на основании которых кредиторы хотят включить свои требования в реестр.Все они часто используются в процедурах банкротства.

 

Оспаривание транзакций

Оспаривание сделок является одним из основных механизмов защиты интересов кредиторов, что обуславливает его частое применение в ходе производства по делу о несостоятельности в России. Однако кредиторы не могут оспаривать каждую сделку. Согласно российскому законодательству и судебной практике кредиторы имеют право оспорить сделку, если:

• Сделка была направлена ​​на вывод активов и/или
• Сделка ставит некоторых кредиторов в преимущественное положение и/или
• Сделка явно невыгодна должнику

Еще одним важным вопросом является момент заключения сделки. Сделку можно оспорить, если она была совершена до трех лет назад (в зависимости от основания оспаривания) на основании специальных положений о неплатежеспособности.

 

Кредит после петиции

Законодательство о несостоятельности защищает интересы кредиторов, требования которых возникают после возбуждения дела о несостоятельности (текущие платежи). К текущим платежам относятся денежные обязательства, требования по заработной плате и обязательные платежи. Также действуют действующие требования по оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ, направленные на сохранение трудоспособности должника, сохранность его имущества. Текущие платежи являются приоритетными требованиями, поскольку на них не распространяется мораторий на удовлетворение требований кредиторов. При этом текущие платежи удовлетворяются раньше других требований. Существует последовательность текущих платежей: судебные расходы, оплата труда работников, оплата труда лиц, привлеченных арбитражным управляющим, алименты и другие текущие выплаты.

 

Специальные режимы

Российское законодательство предусматривает специальные режимы неплатежеспособности для определенных отраслей промышленности. В частности: градообразующие организации, сельскохозяйственные организации, финансово-кредитные учреждения, стратегические предприятия, монополии, застройщики. Процедура неплатежеспособности всех вышеперечисленных юридических лиц включает в себя особые условия, которые обусловлены спецификой их деятельности. Например, процедуру несостоятельности финансово-кредитных организаций осуществляет Центральный банк Российской Федерации. Соглашения о надзоре, финансовом оздоровлении, внешнем управлении и расчетах не применяются.

 

Процедура банкротства физических лиц существенно отличается. Например, начиная с 2021 года физические лица могут подавать заявления о несостоятельности во внесудебном порядке.

 

Пересечение границ

Главный вопрос, который следует иметь в виду, заключается в том, что российское законодательство о несостоятельности не признает автоматически иностранную несостоятельность. Как правило, решение иностранного суда о несостоятельности должника может быть признано в России в соответствии с международными договорами или на основе взаимности. Поскольку Россия не является участником какого-либо международного договора, связанного с процедурами трансграничного банкротства, признание иностранного банкротства представляет собой проблему. Например, в одном случае российский суд отказал в признании банкротства Чехии, ссылаясь на отсутствие взаимности, и все вышестоящие суды поддержали это решение.

Следовательно, иностранный арбитражный управляющий может не иметь возможности осуществлять свои полномочия в отношении имущества, находящегося в России, и это может создать последующие проблемы

Российское законодательство о несостоятельности не предусматривает специального положения о возможности неплатежеспособности иностранной компании. Поэтому данный вопрос является предметом судебного усмотрения. В подавляющем большинстве случаев суды предусматривают, что только компании, зарегистрированные в России, могут быть признаны банкротами в России. Основным основанием для такого вывода является положение коллизионных норм, предусматривающее, что ликвидация юридических лиц определяется в соответствии с законом места их учреждения. Другая причина заключается в том, что в соответствии с процессуальными нормами заявление о банкротстве должника должно быть предъявлено по месту нахождения должника (для юридических лиц – по месту регистрации). Такой же подход будет применяться, если иностранное юридическое лицо имеет филиал или представительство, зарегистрированные в России. Иной будет подход в отношении неплатежеспособности физического лица, которое может быть признано неплатежеспособным в соответствии с российским законодательством на основании принципа достаточных связей.

 

Помощь в иностранном производстве

Признание иностранных процедур банкротства российскими судами зависит от типа судебного решения, которое требуется для признания. Единого подхода к признанию иностранных решений о банкротстве не существует. Пунктом 6 статьи 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» установлено, что решения судов иностранных государств о несостоятельности признаются в соответствии с международными договорами Российской Федерации, но при отсутствии таких договоров - на основе взаимности. Российская Федерация не является стороной каких-либо международных договоров, касающихся иностранного производства по делу о несостоятельности, поэтому необходимо получить признание на основе взаимности. Доказать взаимность в других государствах, где было вынесено решение, сложно, поэтому российские государственные суды регулярно отказывают в приведении в исполнение решений о неплатежеспособности. Исполнение решений, основанных на применении обеспечительных мер, невозможно. Высший арбитражный (хозяйственный) суд указал, что: «Решения иностранных судов о применении обеспечительных мер не подлежат признанию и исполнению на территории Российской Федерации, поскольку не являются окончательными судебными актами по существу спора. вынесено в порядке состязательного производства». Таким образом, при наличии ключевого актива должника в России и необходимости применения обеспечительных мер в связи с этим активом эффективнее открыть процедуру банкротства должника в российском государственном суде (если это возможно).

 

Вывод

При оценке эффективности принимаемых государством мер по предотвращению массовой неплатежеспособности результаты действительно кажутся безрезультатными. Количество дел о банкротстве увеличилось с момента снятия моратория 7 января 2021 года. Особенно это касается малого и среднего бизнеса. Сопутствующая статистика подтверждает опасения экспертов, предсказавших, что мораторий на возбуждение дел о банкротстве без дополнительных налоговых льгот, льгот по лизинговым платежам или субсидирования выплат по заработной плате лишь отсрочит банкротства, но не поможет их избежать. Заглядывая в будущее, можно увидеть множество изменений, которые предприятия хотели бы видеть в законодательстве о несостоятельности. Ключевым моментом является внедрение эффективных процедур реструктуризации задолженности при активном участии представителей должника, акционеров и кредиторов, что позволит сохранить деловую активность должника. Основными практическими тенденциями ближайшего будущего в сфере банкротства являются: массовое привлечение контролирующих лиц должника (например, участников/акционеров общества, директоров, главных бухгалтеров, членов совета директоров и т.д.) к субсидиарной ответственности, при этом директора будут нести субсидиарную ответственность практически в 100% дел; обход запрета на зачет встречных требований балансировкой. На самом деле зачет запрещен, и, если компания зачитывает требования в предбанкротном состоянии, есть риски оспаривания сделки в будущем. Но для кредитора есть выход – уравновешивание встречных требований, к чему суды относятся гораздо благосклоннее. В последнее время Верховный суд постепенно пытается смягчить строгий запрет на зачет, развивая теорию балансирования, которая представляет собой способ расчета окончательной ответственности; а также

Активное участие банков в розыске и обращении взыскания на активы за рубежом, в обход конкурсного управляющего в делах о банкротстве в России.

Как гласит русская пословица: «Кто предупрежден, тот вооружен». Опыт, вызванный Covid-19, показывает, что крайне важно выбирать подрядчиков с должной осмотрительностью, документально оформлять исполнение по договорам в соответствии с законодательством и существующей практикой, регулярно обновлять финансовую отчетность.