ОТДЕЛЬНЫЕ ДОГОВОРНЫЕ КОНСТРУКЦИИ КАК ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕХАНИЗМЫ

К одной из обеспечительных конструкций, не предусмотренных ст. 329 ГК РФ, можно отнести титульное обеспечение (лат. - fiducia cum creditore). Под ним понимают передачу или удержание титула (права собственности или иного права, как в случае того же обеспечительного факторинга) в качестве обеспечения исполнения по обязательству.

Удержание титула на имущество должника. Этот обеспечительный механизм применяется в рамках в лизинге, где по истечении срока договора или в других случаях, предусмотренным в нем, право собственности на предмет лизинга переходит к лизингополучателю.

Также к титульному удержанию относится и выкупная аренда, предусмотренная ст. 624 ГК РФ. В договоре аренды можно предусмотреть условие, по которому по истечении срока аренда при условии внесения арендатором цены выкупа.

Конструкцию титульного обеспечения ещё предусматривает ст. 491 ГК. Благодаря положением настоящей статьи в договоре купли-продажи можно предусмотреть возможность сохранения за продавцом права собственности на товар до его полной оплаты покупателем. В свою очередь, покупатель, если это не вытекает из назначения и свойств товара, не вправе отчуждать данный товар до исполнения обязанностей по договору. Аналогично это правило применяется при продаже имущественных и цифровых прав (п. 5 ППВС от 21.12.2017 N 54).

Ещё одной разновидностью титульного обеспечения является обеспечительная передача титула на имущество должника (права собственности). Можно выделить несколько случаев применения данной конструкции: в договоре РЕПО, договоре возвратного лизинга и в обеспечительном факторинге.

Согласно статье 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» договором РЕПО признается договор, по которому одна сторона (продавец) в установленный срок перепадает другой стороне (покупателю) ценные бумаги в собственность, покупатель обязуется принять и оплатить их, а затем передать их продавцу по первой части сделки, когда последний обязуется принять ценные бумаги  и уплатить за них денежную сумму. Следует подчеркнуть, что это именно единая сделка, состоящая из двух связанных частей. Целью сделки РЕПО по мнению Т.Ю. Астаповой является предоставление денежных средств покупателю в обмен на ценные бумаги, подразумевая, что последние являются обеспечением, снижая риски дефолта [1, с. 101]. Иной точки зрения придерживается В.А. Гончарова, которая вообще не относит сделку РЕПО к обеспечительным средствам, так как вторая часть сделки не привязана к нарушению сторон своих обязанностей по первой части сделки. Второй чертой, отличающих РЕПО от иных обеспечительных конструкций, является ее цель — удовлетворение имущественных потребностей участников соответствующих правоотношений, когда способы обеспечения направлены на защиту интересов кредитора, когда к должнику бесполезно применять меры принуждения. Заслуживающей внимания является позиция А.Г. Карапетова, отметившего, что в силу п. 17 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», который ставит под сомнение обеспечительный характер сделки РЕПО, поскольку сторона, получившая ценные бумаги по первой части сделки, вправе их свободно отчуждать, если ограничения на такие действия не будут установлены в договоре.

Не будем останавливаться на договоре возвратного лизинга, который был рассмотрен в предыдущем параграфе.

Обеспечительный факторинг (п. 2 ст. 829, п. 2 ст. 831 ГК РФ). В данном случае клиент уступает фактору право требования к должнику в качестве обеспечения за предоставленное финансирование. Здесь также применяются правила о возврате лишней суммы, превышающей сумму долга, либо довзыскивания с клиента недополученной суммы от должника (superfluum), как и в отношениях лизинга (п.4 ППВАС N 17 от 14.03.2014 г.).

Кроме того, хотелось бы отметить некоторые важные особенности титульного обеспечения.

Налицо преимущество титульного обеспечения перед залогом, поскольку нет необходимости продавать вещь на торгах, а можно оставить себе. Однако, А.В. Егоров уделяет особое внимание тому, что нельзя обогащаться за счет вещи, то есть при долге 100 и стоимости предмета обеспечения в 1000, нельзя просто оставить предмет обеспечения кредитору, поскольку это обеспечительная собственность, что подтверждается зарубежной доктриной и судебной практикой [2]. В принципе данное правило можно и вывести из п. 3 - 4 уже неоднократно упомянутого ППВАС N 17 от 14.03.2014 по аналогии. По смыслу п. 4 данного постановления должно произойти взыскание на вещь для определения ее стоимости, — отмечает ученый. Представляется возможным не согласиться с позицией А.В. Егорова, поскольку стоимость предмета лизинга будет определяться либо по итогам его реализации в разумный срок, либо в иной срок по соглашению сторон, либо на основании отчета оценщика. Иными словами, можно привлечь независимого оценщика, который по рынку аналогичных товаров определит стоимость вещи, а затем лизингодатель рассчитается с лизингополучателем, исходя из сальдо встречных предоставлений, а вещь полностью оставит за собой. Хотя на практике не удалось встретить такого подхода, но в целом формально это возможно. И хотелось бы выделить еще одно ограничение на распоряжение предметом лизинга. В п. 13 Обзора судебной практики ВС РФ по лизингу отмечается, что суд вправе отказать в изъятии предмета лизинга при незначительном нарушении со стороны лизингополучателя, когда размер долга будет явно не соразмерен стоимости изымаемого имущества, что может повлечь для него серьезные имущественные потери. Вполне обоснованный вывод Верховного суда, не допускающий злоупотребления собственником предмета лизинга, что вполне может быть применимо и к остальным отношениям титульного обеспечения.

Касаемо вопросов реализации предмета титульного обеспечения могут возникать определенные проблемы. Так, при расторжении договора лизинга происходят случаи продажи имущества по заниженной цене, поскольку кредитор предпочитает выручить деньги со стоимости предмета, не возвращая superfluum, поэтому лизингополучателю следует защищаться, привлекая оценщика и обращаясь в суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения. Однако ситуация может быть серьезно осложнена нематериальными активами (например, право требования по обязательству), когда очень сложно дать денежную оценку таким правам.

Несмотря на достаточно условную собственность у кредитора, есть риск распоряжения вещью должника недобросовестным кредитором, но должник в таком случае сможет оспорить данную сделку по статье 168 ГК РФ, либо следует обременить недобросовестного приобретателя правом ожидания на выкуп вещи должником по завершению исполнения последним основного обязательства.

В качестве одной из дополнительных особенностей у титульного обеспечения можно выделить отсутствие возможности неоднократного использования одного и того же имущества для обеспечения нескольких требований в отличие от залога, предусматривающего такой механизм, как последующий залог (ст. 342 ГК РФ).

Как разъясняет Президиум ВАС в п. 19 информационного письма от 30.10.2007 N 120, опираясь на смысл положений в ч. 2 ст. 355 и ст. 384 ГК РФ, залог имеет акцессорный характер, а поэтому права залогодержателя переходят к новому кредитору вместе с основным обязательством без каких-либо иных дополнительных процедур. Но обеспечительное удержание собственности не является акцессорным обеспечением по мнению С.Р. Бевзенко [3]. Таким образом, продавец, согласно ст. 491 ГК РФ, решивший сделать оговорку в договоре купли-продажи вещи о сохранении за ним права собственности до полной оплаты покупателем его стоимости, уступив право требования к покупателю третьему лицу, сохраняет за собой вещное обеспечение, а новый кредитор получает необеспеченное обязательство, что представляется весьма сомнительным. Однако, профессор не видит проблемы, поскольку в случае совершения платежа новому кредитору наступает отлагательное условие, и он становится собственником вещи. По всей видимости, ученый считает, что такое условие должно быть прописано в договоре. На наш взгляд следует применять положения ст. 384 ГК РФ по аналогии с залогом, поскольку в этом имеется необходимость.

Нельзя не рассмотреть механизм титульного обеспечения в рамках банкротства. В отношениях с лизингом, выкупной арендой не наблюдается каких-либо проблем в связи с банкротством кредитора, поскольку вещь переходит с обременением к третьим лицам (п. 2 ст. 23 Закона о лизинге, ст. 617 ГК РФ). В то же время, добавляет А.Г. Карапетов, имеется неясность в случае банкротства фактора или покупателя акций по первой части сделки РЕПО, поскольку собственность в данных отношениях носит лишь условный характер [4]. В судебной практике немного ситуация проясняется: по крайней мере ценные бумаги, переданные по сделке РЕПО, исключаются из конкурсной массы, а если они не были исключены, то можно обратиться с требованием об исключении указанных в договоре ценных бумаг из конкурсной массы (Определение ВС РФ от 27.08.2019 по делу No 305-ЭС19-4324). Но с обеспечительным факторингом пока еще ничего до конца непонятно.

Рассматривая вопросы, связанные с банкротством должника, С.В. Сарбаш высказывает свое негативное отношение к титульному обеспечению, поскольку здесь неприменимы и без того нехорошие по мнению бывшего судьи ВАС правила о распределении стоимости залога между кредиторами, где 20% от вырученной суммы направляются для погашения требований кредиторов первой и второй очереди (ч. 1 ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») [5].

В дополнение к рассмотренному титульному обеспечению, хотелось бы изучить иные непоименованные способы обеспечения.

Условное депонирование (эскроу). Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ по договору эскроу депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Договор заключается на срок до 5 лет. По общему правилу эскроу-агентом выступает нотариус кроме случаев депонирования безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг. Следует подчеркнуть, что в соответствии со п. 1 статьи 926.7 ГК РФ недопустимо обращение взыскания на депонированное имущество. В случае же умышленного депонирования имущества от взыскания со стороны третьих лиц в зависимости от конкретной ситуации такую сделку можно признать недействительной по правилам ст. 168, 170 ГК РФ. В.А. Гончарова выдвигает заслуживающую внимания позицию, в которой она констатирует сходство эскроу и аккредитива [6, с. 146]. Однако, депонированное имущество защищено лучше, чем аккредитив и не включается в конкурсную массу и только если в течение шести месяцев не возникнут основания для передачи бенефициару имущества, тогда уже имущество подлежит включению в конкурсную массу (абз. 4-6 ст. 131 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Аккредитив, напротив, не предоставляет никаких преимуществ, и в случае банкротства приказодателя все средства поступают в конкурсную массу (Письмо ЦБ РФ от 07.09.2006 N 15-1-3-9/2748). Таким образом, следует с осторожностью рассматривать аккредитивную форму расчетов в качестве обеспечения исполнения обязательства, поскольку в случае дефолта плательщика велика вероятность оказаться среди кредиторов третьей очереди и практически ничего не получить. Нельзя не упомянуть и про разновидность договора эскроу с участием банков в качестве эскроу-агентов — это договор счета эскроу (ст. 860.7 ГК РФ). Наиболее часто такой договор используется в отношениях участия в долевом строительстве, что предусмотрено ст. 15.4 214-ФЗ.

Страхование. На практике достаточно часто страхование используется в качестве обеспечения обязательства, причем обеспечением может выступать как личное страхование, таки и имущественное страхование (страхование имущества, страхование ответственности). Так, согласно п. 1 ст. 934 ГК РФ по договору личного страхования страховщик обязуется за плату (страховую премию), уплачиваемую страхователем, выплатить страховую сумму единоразово или периодически в пользу страхователя или иного лица в результате наступления страхового случая. Достаточно распространенной практикой является выдача банками кредитов с заключением договора личного страхования. Как отмечается в п. 8 Информационного письма ВАС от 13.09.2011 N 146 включение такого условия не является нарушением прав потребителя, если он имел возможность заключить договор без него. И уж тем более, как пишет Верховный суд в п. 4.2 обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств  от 22.05.2013,  нельзя обязывать заемщика застраховать свою жизнь и здоровье у конкретного страховщика, но в реальности банки злоупотребляют своими правами, обязывая граждан застраховать жизнь и здоровье в качестве одного из обязательных условий договора (Определение ВС РФ от 25.12.2017 по делу N 310-КГ17-18628). Согласно п. 1 ст. 929 ГК РФ по договору имущественного страхования страховщик обязуется за плату (страховую премию) при наступлении страхового случая выплатить страховое возмещение страхователю или выгодоприобретателю в пределах страховой суммы. В рамках имущественного страхования имущества применяется, как правило, в ситуациях со страхованием заложенного имущества. Так, в соответствии с ч. 10 ст. 7 ФЗ «О потребительском кредите (займе)» при заключении договора потребительского кредита кредитор может потребовать застраховать за свой счет от рисков утраты и повреждения заложенное имущество. Как отмечалось выше, нельзя навязывать дополнительные услуги страхования, однако в таких случаях (когда гражданин отказывается от заключения договора страхования), банки увеличивают процент по займу. Также страхование имущества регулируется ст. 31 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Переходя к страхованию ответственности по договору необходимо подчеркнуть, что согласно п. 1 ст. 932 ГК РФ такое страхование допускается только в случаях, предусмотренных законом. Одним из таких случаев является предусмотренная п. 2 ст. 587 ГК РФ обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения обязательства или застраховать риск ответственности в пользу получателя ренты за ненадлежащее (неисполнение) исполнение обязательств. Однако, в доктрине есть разногласия по поводу отнесения страхования к способам обеспечения обязательств. Так, А.Н. Лысенко, ссылаясь на вышеупомянутые положения ГК о ренте, пишет, что таким образом законодатель разграничивает эти институты [7]. Представляется не совсем обоснованной данная позиция, поскольку здесь главное — это наличие некоего резервного источника на случай дефолта и гарантия, что получатель не останется без ничего. Вспоминается своего рода аналогия из положений п. 177 Устава внутренней службы, где закреплено, что в комнате хранения оружия должны быть резервные источники питания, чтобы в случае отключения электричества всегда был доступ к оружию у военнослужащих. Поэтому не следует так буквально толковать положения закона, поскольку, в сущности, это ничего не меняет.

Государственная и муниципальная гарантия. В доктрине имеются споры о правовой природе государственной (муниципальной) гарантии, отнесения ее к институтам финансового права, но не будем углубляться в данные дискуссии, а сконцентрируемся на некоторых ее особенностях. Государственная (муниципальная) гарантия ввиду участия в качестве гаранта публично-правовых образований согласно положениям п. 20 ст. 4, ч. 1 ст. 19 ФЗ «О защите конкуренции» имеет целевой характер (как правило, социально-полезные цели). Помимо этого, государственная (муниципальная) гарантия оформляется в форме акта соответствующего органа власти, имеет более жесткий и односторонний характер по сравнению с независимой гарантией и поручительством. Также в ст. 115.2 БК РФ устанавливаются специальные условия к принципалу для получения гарантии: удовлетворительное финансовое состояние, отсутствие задолженностей перед соответствующим публично-правовым образованием (по уплате налогов и сборов, административных штрафов и т.п.) и принципал не должен быть состоянии реорганизации, ликвидации и не должно быть возбуждено дело о банкротстве. Есть и иные отличия от схожей независимой гарантии и поручительства в виде специальных условий отзыва государственной (муниципальной гарантии), возможность гаранта предъявлять возражения бенефициару, если бы их мог сделать принципал и др. В качестве общих черт независимой, государственной (муниципальной) гарантии, поручительства можно выделить возможность их рассмотрения в качестве разновидности личного обеспечения, субсидиарный характер ответственности.

Таким образом, мы рассмотрели основные непоименованные способы обеспечения, выделены их особенности, проблемы правоприменительной практики.