ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ДОГОВОРОВ В КАЧЕСТВЕ НЕПОИМЕНОВАННЫХ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Несмотря на разнообразие непоименованных способов обеспечения обязательств, и, казалось бы, большую свободу в выборе их сторонами в силу принципа свободы договора, предусмотренного ст. 420 ГК, следует всё-таки рассмотреть возможность и допустимость использования некоторых из этих способов, а точнее изобретаемых гражданами «РЕПО-образных» и иных правовых инструментов для обеспечения денежных обязательств. Такие конструкции имеют очень неоднозначную оценку судами в рамках вопроса законности использования данных способов. Эти сделки по сути являются разновидностью титульного обеспечения, но хотелось бы его вместе со всеми иными способами рассмотреть обстоятельно в следующем параграфе, а этот посвятить «творчеству» субъектов в использовании вышеупомянутых конструкций в договорах.

В настоящее время для привлечения денежных средств граждане используют недвижимость в качестве обеспечения заемного обязательства. И это имеет определённой смысл, поскольку достаточно проблематично и затруднительно будет использовать залоговую конструкцию на случай неплатежеспособности должника. Куда более простым и удобным выходом для гражданина, предоставляющему значительную денежную сумму в долг, будет получение титульного обеспечения — права собственности на квартиру или жилой дом. Таким образом, получится избежать затяжных и менее эффективных процедур реализации имущества должника. В СМИ отмечается, что реализовать имущество должников удается только при публичном предложении (третьи или четвертые торги) со снижением цены на 60–70 процентов (после ее снижения на 10 процентов на повторных торгах).

Желающих участвовать в торгах немного, в России торги не имеют особой популярности, пристав не заинтересован продать предмет подороже, поэтому очень легко происходит снижение цены имущества [1].

Кроме того, такой способ позволяет обойти запрет на применение lex comissoria, то есть оставления предмета залога за собой, что разрешено только для залогодержателя-предпринимателя в ст. 350.1 ГК.
Оформить данные правоотношения можно, например, составив договор возвратного выкупного лизинга. Как разъяснено в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ N 17, особенностью договора выкупного лизинга является то, что право собственности на предмет лизинга, перешедшее лизингодателю от продавца, сохраняется за лизингодателем временно как способ обеспечения того, что лизингополучатель исполнит свое обязательство по возврату (возмещению) предоставленного лизингодателем финансирования и выплате соответствующего вознаграждения (платы за финансирование). Причём, как отмечает ВС РФ в п. 4 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) от 27.10.2021 г., вовсе не требуется заключать отдельный договор купли-продажи предмета лизинга, поскольку право собственности перейдет после уплаты всех лизинговых платежей, что упрощает и оптимизирует такого рода договорные отношения. Следует подчеркнуть, что согласно ст. 4 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее — Закон о лизинге) лизингодателем может быть и гражданин, никаких законодательных ограничений здесь нет. Поэтому формально можно заключать такие договоры. Судебная практика тоже признает возможность заключения таких сделок (Определение КГД ВС РФ от 05.11.2013 No 48-КГ13-5).

По данной проблематике А.Г. Карапетов отмечает, что если такая лизинговая конструкция будет являться универсальной и признаваться таковой российским правом, то следует разработать институт генеральной фидуции. Ученый также добавляет, что из-за формальной возможности обходить ограничения, установленные для залога (на lex commissoria и условия о внесудебном обращении взыскания на имущество граждан), у правоприменителя могут возникнуть вопросы [2].

Применяется ещё один способ в договорах между гражданами — заключение между сторонами договора займа и в качестве обеспечения должник заключает с кредитором договор купли-продажи, где первый перерегистрирует переход прав на квартиру на кредитора. По сути, это выглядит, как притворная сделка, поскольку купля-продажа прикрывает обеспечительную передачу. И в данном случае судебная практика очень неоднозначна. Так, КГД ВС РФ по одному делу в 2013 года признала правомерной квалификацию нижестоящим судом продажи недвижимости в целях обеспечения долга по договору займа в качестве притворной сделки (Определение КГД ВС РФ от 30 июля 2013 г. N 18-КГ13-72). Затем в октябре того же года ВС сказал, что стороны договора займа вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства (не названного в п. 1 ст. 329 ГК РФ) куплю-продажу недвижимого имущества под условием, в котором переход права собственности зависит от исполнения должником обязанностей по договору займа (Определение КГД ВС РФ от 29.10.2013 No 5-КГ13-113). Пока ещё не выработана стабильная судебная практика в данном вопросе, поэтому стоит принять во внимание, что риск признания сделки недействительной достаточно высок, так что следует очень настороженно подходить к таким договорам.

Есть ещё схожая конструкция со сделкой РЕПО, только вместо ценных бумаг предметом будет жилое помещение. Как правило, заключаются 2 сделки купли-продажи, где одна из сторон продает имущество, вторая - покупает, а затем через определенное время тот, кто продал, выкупает назад, но немного по завышенной цене в качестве вознаграждения за предоставленное финансирование. При этом продавец по первой части сделки «квази-РЕПО» продолжает пользоваться уже не принадлежащей ему на праве собственности квартире. Здесь тоже нет какой-то определений позиции со стороны Верховного суда (Определение КГД ВС РФ от 25 марта 2014 г. N 18-КГ13-172), но суды первой инстанции достаточно часто признавали такие сделки ничтожными согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ.

Таким образом, остается неясным, по какому пути пойдёт правоприменитель с такими обеспечительными сделками: либо они будут признаваться недействительными, как совершенные в обход закона по ст. 168 ГК, либо их будут признавать притворными по ст. 170 ГК, или суды будут переквалифицировать их залог, сводя, таким образом, титульное обеспечение под залог. В доктрине же Д.В. Данилов допускает такого рода обеспечительные купли-продажи [3, с. 77]. В.В. Скворцов и Д.А. Торкин предлагают ввести в таком случае фидуциарный залог, как особое вещное право (квазиправо собственности) [4, с. 147-148][5].

Также хотелось бы обратиться к опыту Германии и США в вопросах использования непоименованных конструкций.

В Германии практикой была выработана конструкция обеспечительной передачи собственности, которая оформлялась вещным договором (§ 930 ГГУ). В.А. Гончарова также добавляет, что кредитор заключал с должником соглашение о перенесении на себя права собственности на вещь с правом опосредованного владения ею, то есть фактическим владельцем оставался должник [6, с. 67]. Также была разработана система мер защиты для первоначального собственника: право на предъявление иск о возврате в случае отказа кредитора возвращать предмет обеспечения; право интервенции (Interventionsprecht) и право на исключение имущества из-под обращения взыскания (Aussonderungsrecht) по долгам фидуциарного собственника, а при продаже кредитором вещи добросовестному приобретателю, можно было подать иск о возмещении причиненного ущерба (Schadenersatzaanspruch).

Однако, обеспечительная собственность допускается только в отношении движимых вещей, положения § 925 ГГУ запрещают передачу земельного участка в собственность под условием.

Таким образом, хотя в Германии и не закреплен институт обеспечительной собственности законодательно, практикой выработано множество средств защиты, обеспечивающих законные интересы сторон, в особенности первоначального собственника.

Особый интерес представляет подход к способам обеспечения в США, в науке такой подход называют функциональным. Е.Р. Усманова пишет, что основная идея такого подхода заключается в превалировании экономического интереса над правовой формой [7]. Обеспечение обязательств регулируется разделом 9 ЕТК (Единообразный торговый кодекс), а также множеством иных законов штатов. Но в общих положениях ЕТК есть понятие «обеспечительное соглашение» и это понятие охватывает залог, обеспечительную передачу собственности, удержание права собственности, условную цессию. И главным в таком соглашении будет не то, чем оно является, а именно намерение придать создать обеспечительный интерес (security interest). Должник, передавший в обеспечение обязательства имущество вправе требовать его возврата после исполнения обязательства, а также сохранения за ним права на служащее обеспечением имущество. В соответствии с ЕТК возможна внесудебная реализация предмета обеспечения. Так, в порядке ст. 9–620 ЕТК обеспеченная сторона при непогашении долга вправе вступить во владение имуществом, не прибегая к суду, но возможна и реализация по суду, что, однако, редко применяется сторонами из-за длительности и весомых судебных расходов. И как следствие, кредитору не стоит переживать при банкротстве должника, пристально следить за его финансовой состоятельностью, поскольку в случае дефолта должника, кредитор полностью компенсирует свой интерес из обеспеченного имущества. При этом ЕТК не определяет, кому принадлежит право собственности на обеспеченное имущество. Нормы ЕТК вообще индифферентны к любым юридическим теориям: права, обязанности и средства правовой защиты сторон не зависят от принадлежности правового титула [8]. Таким образом, в США большая часть вопросов обеспечения предоставляется на свободу усмотрения сторон, что создает определенные преимущества в гражданских правоотношениях, и это позволяет избежать проблем, складывающихся в правоприменительной практике в России, связанных с признанием тех или иных сделок недействительными, проблемам с реализацией заложенного имущества на торгах и т.п.