ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, ОСОБЕННОСТИ И СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА ДОЛЕВОГО УЧАСТИЯ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Понятие договора долевого участия в строительстве закреплено в ч. 1 ст. 4 Закона № 214 ФЗ. Из этого определения можно выделить ряд признаков. Договор является:

1. консенсуальным;
2. синаллагматическим (двусторонним);
3. возмездным.

Присвоение этих признаков договору долевого участия в науки сомнений не вызывает [1, c. 78]. Споры ведутся относительно того, следует ли его относить к публичному договору и договору присоединения. Так, Майборода Т. Ю. говорит о возможности отнесения к публичному договору, аргументируя свою точку зрения:

• отнесением договора долевого участия к строительному подряду, подвид которого, бытовой строительный подряд, отнесен к публичному в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 730 ГК РФ). К этому же автор добавляет субсидиарное по отношению к Закону № 214-ФЗ применение Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей);
• спецификой деятельности застройщика (его обязанностью публиковать информацию о проектной декларации не только для тех, кто уже заключил договор, но и для желающих это сделать);
• потребностью распространить «привилегии» публичного договора на дольщика – слабую сторону в договоре [2, с. 42-46]. 

Петрухин М. В. критикует данную точку зрения, обосновывая ее невозможностью установления одинаковой цены для участников долевого строительства, относящихся к одной категории (пенсионеров, учащихся и т. д.), как это требует п. 2 ст. 426 ГК РФ. Автор ссылается на положение ч. 2 ст. 5 Закона № 214-ФЗ, которое допускает изменение цены по соглашению сторон, и на правоприменительную практику, когда застройщик самостоятельно определяет порядок установления цен [3]. 

В действительности же, для квалификации договора как публичного имеет значение лишь один признак – особый характер деятельности лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность. Он выражается в осуществлении им деятельности по отношению к каждому, кто к нему обратиться [4, с. 248-252]. Это видно из определения публичного договора. 

Ряд договоров законодатель прямо определяет как публичные, в том числе договор бытового подряда и розничной купли-продажи. С этой точки зрения, если квалифицировать договор долевого участия или как подряд, или как куплю-продажу, то его можно относить к публичному, если дольщик приобретает объект недвижимости не для предпринимательских целей (ч. 9 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). 

Однако если определять договор долевого участия как самостоятельный, то однозначно ответить на вопрос становится труднее. С одной стороны, законодательно не запрещено относить договоры к публичным, если они прямо не определены как таковые, но с другой – критерий публичного договора в виде особого характера деятельности очень размытый, и это признается доктринально. И вполне справедливо замечание, что окончательно отвечать на вопрос в таких ситуациях должна судебная практика [4, с. 274-275]. А судебная практика признает договор долевого участия в строительстве публичным [5]. 

Что касается вопроса отнесения к договору присоединения, то здесь мнения ученых тоже разнятся. Например, Майборода Т. Ю. также положительно отвечает на этот вопрос, аргументируя свое мнение в основном практической потребностью в дополнительной защите дольщиков [2, c. 48-50]. А Петрухин М. В. критикует и эту точку зрения, обосновывая это невозможностью выработки стандартизированных условий к разным договорам долевого участия [3]. 

Забегая вперед, стоит сказать, что судебная практика признает возможность отнесения договора долевого участия к договору присоединения [6]. 

Думается, что стандартизация условий не означает определения заранее абсолютно всех условий договора. Значение имеет наличие лишь части типовых положения договора относительно неопределенного круга контрагентов. 

Вторым же квалифицирующим признаком договора присоединения является вынужденность присоединения, т. е. слабость переговорных возможностей, что вполне может иметь место при заключении договора долевого участия в строительстве [4, с. 275-284].

Подводя промежуточный итог, отметим, что можно выделять четвертый и пятый признак ДДУ – публичный договор и договор присоединения. На наш взгляд, ничего порочного нет в отнесении этих двух признаков к ДДУ; напротив, они корреспондируют государственной воле, направленной на защиту слабой стороны – дольщика. 

В работах на тему договора долевого участия авторы по-разному определяют его специфику, но единодушны в наличии особенностей субъектного состава, предмета, объекта, существенных условий, прав и обязанностей [7, с. 18]. 

Возьмемся сделать перечень особенностей договора более структурированным. 

Под договором может пониматься как соглашение (юридический факт) и правоотношение, которое возникает на основе договора. Соответственно этому, предлагается выделить особенности договора долевого участия как соглашения и как правоотношения. Специфика соглашения состоит в:

• существенных условиях (о них чуть позже);
• порядке заключения (к примеру, ст. ст. 3 и 3.1 Закона № 214-ФЗ), изменения (например, ч. 2 ст. 5, ч. 3 ст. 6 Закона № 214-ФЗ) и расторжения договора (ст. 9 Закона № 214-ФЗ);
• форме договора (письменная форма и государственная регистрация договора – ч. 3 ст. 4 Закона № 214 ФЗ).

В структуру правоотношений входят субъектный состав, объекты и содержание (права и обязанности). Соответственно этому, выделяем особенности в:

• субъектном составе;

Это касается не только застройщика (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона № 214-ФЗ), но и участника долевого строительства.  Так, нормой ч. 3 ст. 1 Закона № 214-ФЗ из-под сферы действия этого закона выпадают коммерческие отношения долевого строительства юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей. Вместе с тем, законодатель предоставил возможность предпринимателям в договорном порядке распространить на отношения друг с другом действие Закона № 214-ФЗ [8]. 

• объекте договора;
• правах и обязанностях (сюда же относим права и обязанности, связанные с обеспечением исполнения обязательств, а именно счет-эскроу).

Перейдем к существенным условиям. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, существенным применительно к любому договору является условие о предмете, а к конкретному дополнительно – 

• условие, названное в качестве существенного в ином правовом акте;
• условия, которые признаются существенными по воле сторон договора в каждом конкретном случае.  

Доктрина дает разные определения предмета договора. Одни авторы понимают под ним исключительно объект правоотношения, другие – действия сторон договора, третьи – все вместе. Очевидно, данная проблема исходит из известного спора об объекте правоотношения.

Проанализировав ст. 128 ГК РФ, мы можем заметить, что законодатель относит к объектам гражданских прав не только социальные блага, но и действия (оказание услуг). Но действия также составляют и предмет обязательства ч. 1 ст. 307 ГК РФ.  Поэтому представляет верным под предметом договора понимать одновременно как действия сторон, так и социальные блага, по поводу которых они совершаются. Перечень действий застройщика и дольщика и объект правоотношений долевого участия законодатель определил в ч. 1 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). 

В законодательном определении договора долевого участия можно заметить и срок завершения строительства. Но является ли он существенным? Доктрина [1, с. 100-113] и практика [9] положительно отвечают на этот вопрос и признают, что в его отсутствие договор не может считаться заключенным. Кроме того, применительно к договору долевого участия в строительстве индивидуальных жилых домов такое условие прямо указано в качестве существенного (п. 2 ч. 4.2 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). 

Третьим существенным условием является срок передачи застройщиком объекта долевого строительства дольщику (п. 2 ч. 4 и п. 2 ч. 4.2 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). 

В правоприменительной практике можно встретить еще один срок – ввода объекта строительства в эксплуатацию. Однако законодатель не называет этот срок среди существенных условий, а следовательно, в его отсутствие договор не считается незаключенным. Кроме того, нарушение этого срока не влечет правовых последствий, которые имеют место при несоблюдении сроков завершения строительства и передачи объекта недвижимости дольщику. Однако нарушение срока ввода в эксплуатацию может повлечь за собой просрочку передачи результата строительства, за что с застройщика уже можно взыскать, к примеру, неустойку [10]. 

Четвертое существенное условие – цена договора, сроки и порядок ее уплаты (п. 3 ч. 4 и п. 3 ч. 4.2 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). Поэтому нельзя применить правило п. 3 ст. 424 ГК РФ, согласно которому при отсутствии в договоре условия о цене она может определяться по рыночной цене на схожие товары.  

Пятое – гарантийный срок (п. 4 ч. 4 и п. 4 ч. 4.2. ст. 4 Закона № 214-ФЗ). Некоторые авторы высказывают мнение, что его едва ли можно признать существенным, поскольку Законом № 214-ФЗ устанавливаются минимальные гарантийные сроки, которые можно применять, если стороны не согласовали это условие в своем договоре. На наш взгляд, данная точка зрения заслуживает внимания, так как признавать при описанных обстоятельствах договор незаключенным было бы чрезмерным обременением гражданского оборота. Тем более такой подход согласуется с судебной практикой [11].

Еще одно существенное условие – это указание на размещение денежных средств участников долевого строительства на счете-эскроу или как альтернативный вариант включение в договор обязанности по уплате отчислений (взносов) в компенсационный фонд (п. 5 ч. 4 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). При этом при строительстве индивидуальных жилых домов такой альтернативы нет (п. 5 ч. 4.2 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). 

Несмотря на сохранение в Законе № 214-ФЗ возможности выбора между счетом-эскроу и уплатой взносов в компенсационный фонд (за исключением строительства индивидуального жилого дома), на сегодняшний день застройщики обязаны использовать только первый вариант – счет-эскроу. Положение о компенсационном фонде не было законодателем исключено в связи с постепенным переходом к исключительности счета-эскроу. В частности, право выбора еще сохранялось у застройщиков, которые получили разрешение на строительство до 01.07.2018 и которые заключили, но не зарегистрировали ДДУ до 01.07.2019 [12].