ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА АНАЛОГИИ ЗАКОНА И АНАЛОГИИ ПРАВА

Анализируя правила института аналогии, следует констатировать, что юрист выходит за рамки воли законодателя: существуют отношения, которые законодатель не охватил регулированием при формировании права.  Г. Ф. Шершеневич, исследуя институт аналогии, эксплицирует её сущностное содержание: «случай, который по своему фактическому составу остался нерегламентированным со стороны действующего законодательства, разрешается на основании нормы, конструируемой по сходству с существующим законом или законами» [23, с. 102]. Аналогия права проявляется при отсутствии специальной нормы права, регулирующей конкретное правоотношение. С. Н. Подлесных, акцентируя внимание на динамичности как отличительной черте процессуальных отраслей права и осуществляя сравнение процессуального права с саморегулирующейся системой, постулирует его способность преодолевать пробелы, используя свои имманентные механизмы и инструменты, посредством которых обеспечивается возможность разрешения дела по существу в процессе правоприменения, а не нормотворчества [17, с. 56]. Также Р. Д. Рахунов, аналогично В. В. Тихомировой, акцентирует внимание на недопустимости применения аналогии в исключительных ситуациях, когда в норме оговаривается ограничение сферы её действия [18, с. 198]. Безусловно, исследование применения аналогии закона и права приобретает особую актуальность в условиях прогрессирующего общества, императивно требующего всё более гуманного и прогрессивного законодательства, оперативная модификация которого в интересах граждан не всегда осуществима. Иными словами, новые общественные реалии продолжают возникать, а нормы, которые могли бы их регламентировать, зачастую отсутствуют. Даже если законодательство не совершенно, государство должно обеспечивать защиту прав граждан, чьи права были нарушены. Именно этим определяется необходимость имплементации аналогии закона и аналогии права. Тем не менее, данные правовые механизмы характеризуются уникальными чертами, требующими всестороннего анализа. Необходимость такого исследования обусловлена их прямым влиянием на процесс правоприменения, что, в свою очередь, определяет их существенную роль в формировании общественных отношений и возникновении определенных результатов.

Необходимым условием для «применения аналогии закона есть существенная схожесть между теми отношениями, которые прямо предусмотрены правом, к тому же это должен быть однотипный правовой режим, то есть принадлежность отношений к определённой отрасли права. При обнаружении существенного подобия между двумя юридическими ситуациями, правоприменитель вправе применить к одной из них правовую норму, регулирующую другую, используя аналогию как инструмент логического вывода.

Чтобы преодолеть пробелы в законодательстве, правоприменитель использует аналогию права, опираясь на общие принципы и идеи, пронизывающие правовую систему. Цель аналогии права – разрешить дело, руководствуясь фундаментальными принципами, такими как законность, гуманизм, равенство, справедливость и взаимная ответственность государства и личности, которые обычно закреплены в конституции и общих положениях законов. В. С. Нерсесянц определяет аналогию закона как «урегулирование казуса на основании закона, регламентирующего отношения, аналогичные рассматриваемым» [19, с. 427]. Весьма лаконичное определение, из которого тем не менее возможно осмыслить суть. В современной общей теории права сформировалась устойчивая доктринальная позиция относительно механизмов элиминации пробелов в законодательстве. В случаях пробелов в законодательстве, для разрешения ситуации используют аналогию. Различают два подхода: применение норм, регулирующих схожие отношения в той же отрасли права (аналогия закона и права), и применение норм из другой отрасли права (субсидиарное применение). Полагаем, что императивно разграничивать данные дефиниции и установить роль субсидиарного применения права в рамках института аналогии, так как в науке по сей день констатируется отсутствие единообразия в интерпретации этого феномена. Следовательно, аналогия закона допустима в ситуациях, когда отсутствует прямое нормативное регулирование, но существует нормативно-правовая дефиниция, которую правоприменитель может интерпретировать как применимую к аналогичным отношениям в данной или смежной отрасли права.

Посредством применения аналогии закона, суд придаёт определённой норме действие в отношении определённых нерегламентированных отношений – помимо её традиционной предметной сферы регулирования.

Н. В. Вопленко акцентирует внимание, что «применение права на основе аналогии закона характеризуется разрешением юридического казуса по существу путём имплементации нормы, регулирующей смежные, аналогичные правоотношения. Следовательно, наряду с общими условиями, императивными для восполнения пробелов при применении права (общеправовая регламентация данного прецедента, отсутствие конкретной нормы), необходимо ещё одно условие – наличие в действующем праве такой юридической нормы, которая бы предусматривала подобные по своим сущностным признакам отношения (или их фрагментарные аспекты) при несущественности дифференциаций» [13, с. 56].

Думаю, что аналогия закона может быть применена только в том случае, если существует веская причина считать, что отношения, прямо регулируемые законом, и отношения, к которым применяется аналогия, достаточно похожи. Эта схожесть должна подтверждаться тем, что к обеим группам отношений применяется один и тот же правовой режим, характерный для определенной отрасли права. Наличие существенной корреляции предоставляет правоприменительному субъекту возможность экстраполировать на правовой казус нормативное предписание по принципу аналогичного логического восприятия. Г. Ф. Шершеневич, исследуя институт аналогии, эксплицирует её сущностное содержание: «случай, который по своему фактическому составу остался нерегламентированным со стороны действующего законодательства, разрешается на основании нормы, конструируемой по сходству с существующим законом или законами» [23, с. 102]. Таким образом, делаем вывод, что в ситуации, когда отсутствует конкретная правовая норма, непосредственно регулирующая возникшие правоотношения, применяется аналогия права. Это означает, что для разрешения дела используются общие принципы права, такие как: отправление правосудия только судом, защита неприкосновенности жилища, презумпция невиновности, состязательность процесса, свобода оценки доказательств и другие. Как правило, эти основополагающие принципы закреплены в конституции или в общих положениях различных законов. Вполне обоснованной представляется позиция А. О. Иншаковой, постулирующей, что «правовая аналогия допустима к имплементации во всех отраслях права, при отсутствии специального запрета. Так, например, в уголовном или административном праве аналогия права не находит применения, так как в данных отраслях права законодатель детерминирует наступление правовых последствий исключительно посредством конкретного нормативного предписания». Аксиоматичным представляется утверждение, что каждая отрасль права предназначена для регулирования определенного сегмента общественных отношений. Проблема правоприменения заключается в том, что часто возникают ситуации, когда действующее законодательство не содержит четких правил для конкретного случая. В таких ситуациях необходимо обращаться к нормам смежных отраслей права. Для этого используют аналогию закона или применяют общие нормы права, если специальные нормы отсутствуют.

Разделяем позицию А. И. Абрамовой, о том, что «один из наиболее сложных вопросов, релевантных проблематике субсидиарного применения, – вопрос о его правовой сущности. В доктринальных правовых кругах прочно закрепилось представление о субсидиарном применении как о типичном методе элиминации пробелов в правовом регулировании» [22, с. 449].

Следует констатировать, что определение аналогии в российском законодательстве отсутствует, равно как и регламент её имплементации. В общей теории права выявлено множество концептуальных подходов касательно субсидиарного механизма имплементации правовых норм и его онтологии.

Констатируется позиция, в рамках которой субсидиарное применение норм классифицируется как разновидность аналогии закона. Так, например, Н. А. Власенко фундаментально идентифицирует отраслевую аналогию [9, с. 248]. Иной подход позиционирует данную категорию как автономный правовой феномен (С. С. Алексеев, В. И. Леушин, С. В. Поленина и прочие авторитетные исследователи). Ещё в период советской юридической науки интенсивно дискутировалась проблематика касательно сущностного содержания и алгоритмов. При аналогии закона, решение по конкретному юридическому делу принимается на основании правовой нормы, регулирующей сходные общественные отношения, имеющие близкую природу и значимость, в случае отсутствия нормы, непосредственно регулирующей рассматриваемое дело.

Условиями для применения аналогии закона выступают:

• отсутствие действующей нормы, наличие реального правового пробела в регулировании;
• на практике применяются только положения похожей отрасли (для гражданского спора не задействуют предписания семейного регулирования);
• требуется сходство между правоотношениями, нуждающимися в регламентировании и уже урегулированными;
• не может использоваться для правонарушений, при привлечении к ответственности;
• должно существовать отношение, входящее в правовой предмет;
• существует норма, регулирующая сходные отношения;
• применение правил не должно противоречить существу спора.

В процессе аналогии права, по сути, дело рассматривается правоприменителем соответственно единым началам и принципам права, которые выработаны в юридической практике. Следовательно, в данной ситуации правоприменитель следует «духу закона». Принципиально, основополагающее отличие аналогии закона от аналогии права заключается в том, что первоначально в процессе разрешения пробела задействуют аналогию закона и только в случае невозможности ее задействования спор разрешается на основе общих начал и принципов. Общие условия для употребления этих методов схожи: наличие пробела в законодательстве, необходимость организации общественных отношений. Но методы восполнения пробела разные.

По существу, аналогия закона представляет собой механизм разрешения спорных ситуаций, основанный на выявлении и применении схожей правовой нормы. Вместе с тем, аналогия права, как правило, обеспечивает урегулирование споров посредством обращения к общим началам и принципам права. Она является крайним средством и берется в работу только при невозможности задействовать аналогию закона. Так, использование аналогий в гражданском законодательстве объективно предопределяется комплексом следующих основополагающих факторов, не позволяющих обеспечить прямую нормативную регламентацию всех гражданских правоотношений: наличие отрытого перечня оснований для формирования гражданских правоотношений в п. 1 ст. 8 ГК РФ; постоянное расширение спектра не поименованных договоров [16, с. 46]. Примечательно, что формулировка пункта 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, где законодатель указывает на «применение» аналогии закона вместо обозначения неурегулированности отношений, по всей видимости, обусловлена исключительно стремлением к стилистической изысканности. Следовательно, данная формулировка не направлена на придание ограниченного юридического содержания указанной норме. Действительно, применение права представляет собой одну из фундаментальных стадий правового регулирования. Тем не менее необходимо подчеркнуть, что использование правовой нормы, которая фактически не регулирует конкретные отношения ни прямым, ни косвенным образом, является недопустимым.

Трудно согласиться с утверждением В.Д. Зорькина о том, что Конституция не предусматривает полной подчиненности российских законов международным договорам, что приоритет нормы международного договора над нормой закона имеет место только в сфере правоприменения [21, с. 4620].  Безусловно, достижение превосходства в правоприменительной деятельности немыслимо без сопутствующего доминирования в общей системе правового регулирования, которое, как правило, формируется на подготовительных стадиях, предшествующих самому процессу применения норм.

Однако, для корректного определения момента, когда общественные взаимоотношения следует признать прямо не регламентированными, требуется проведение глубокого анализа всех без исключения источников, включающих гражданско-правовые предписания или являющихся персонифицированными регуляторами этих связей К числу таких источников относятся не только те, которые названы в п. 1 ст. 6 ГК РФ, но и общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, судебные акты (в соответствующих случаях) и разъяснения высших судебных инстанций, нормы, которые в силу закона могут быть извлечены из существа регулируемых отношений, а также из существа правоотношений. Эти источники и нормы могут препятствовать применению аналогии закона и права.

Вопреки категорическому запрету применения уголовного закона по аналогии, следует констатировать, что ни положения материального, ни процессуального права не устанавливают каких-либо препятствий для использования аналогии закона, заимствованной из других отраслей юриспруденции. Так, например, допустимо применение по аналогии отдельных норм гражданского или гражданско-процессуального законодательства в ходе уголовного судопроизводства. Данное обстоятельство, безусловно, предоставляет широкие возможности для творческого подхода в правоприменительной практике, что активно используется соответствующими субъектами. По смыслу закона, необходимым условием для применения закона или права по аналогии является отсутствие положений, прямо регулирующих правоотношения. В данном случае, это условие не соблюдено, данные правоотношения недвусмысленно урегулированы уголовным законом, поскольку, если жалоба не соответствует требованиям, установленным ч. ч.1, 1.1, 2 ст. УПК РФ, судья возвращает ее для доработок, предоставляя необходимый для этого срок, в случаях же оставления без движения сама жалоба остается в суде и возвращается заявителю только в случаях невыполнения указаний судьи в назначенный срок. В данном случае, поднимается вопрос о применении закона, не подлежащего применению.