Практика противодействию корпоративному шантажу на примере опыта США

Корпоративный шантаж или гринмейл – это действие по покупке достаточного количества акций или долей корпоративного юридического лица, с целью направления руководству фирмы угроз враждебного поглощения, чтобы принудить корпорацию выкупить приобретенные акции обратно с премией, чтобы предотвратить потенциальное поглощение.

Термин является финансовым неологизмом, введенным в обиход в 1980-х годах от «Greenback» - зеленая банкнота и «Blackmail» - шантаж, поскольку комментаторы и журналисты рассматривали практику корпоративных рейдеров как попытки хорошо финансируемых частных лиц или их управляющих компаний шантажировать корпорацию, используя угрозу поглощения.

Стратегия гринмейла эволюционировала с момента ее первого применения, включив в себя новые разновидности гринмейла, а также способы усиления тактики воздействия корпоративного шантажа на юридическое лицо, что значительно ослабило позиции добросовестных участников корпорации. Ключевая проблема корпоративного шантажа заключается в особой сложности выявления недобросовестности участников юридического лица т.к. действия гринмейлеров, направленные на дестабилизацию работы корпорации носят законный характер.

Соединенные Штаты Америки (далее по тексту – США) считаются общепризнанной родиной гринмейла. Связано это с тем фактом, что первым, и как показывает практика, крупнейшим гринмейлером, в том числе не только в США официально был признан бизнесмен и крупный финансист – Кеннет Брайан Дарт (родился в 1955 году). Кеннет Дарт является владельцем Dart Management, – одного из самых известных, так называемых, «фондов-стервятников». Стратегия «фондов-стервятников» сводится к покупке государственных долгов по резко сниженным ценам, занижение которых напрямую связано с кризисной ситуацией в государстве, и в конечном итоге, выдвижении единовременных требований о выплате всей суммы долга. Настоящая стратегия применялась К. Дартом не единожды.

Так, в 1992 году К. Дарт стал владельцем 4% государственного долга Бразилии, выкупив бразильские государственные долговые финансовые инструменты на сумму 375 миллионов долларов. В попытке дальнейшей реструктуризации долга правительство Бразилии столкнулось с тем, что К. Дарт оказался единственным кредитором, не поддерживающим реструктуризацию. К. Дарт предъявил требование о единовременном погашении долговых обязательств перед ним, на сумму, которая к тому моменту составляла около 1,4 миллиарда долларов. Не найдя компромисса, в том числе, ввиду отсутствия требуемых средств, правительство Бразилии в 1993 году реструктуризировало долговые обязательства без согласия К. Дарта. Обратившись в суд, К. Дарту к 1994 году удалось «отбить» часть своих вложений получив от 4% государственного долга Бразилии прибыль в размере около 600 миллионов долларов (К. Дарт получил примерно 61% прибыли).

Кроме того, К. Дарт осуществлял деятельность, напрямую связанную с гринмейлом и на территории Российской Федерации. Речь идет об инциденте, произошедшем в 1998 году, связанным с миноритарным участием К. Дарта в уставном капитале российской нефтяной компании ОАО «НК «ЮКОС» (существовала с 1993 по 2007 года). Так, зная о готовящейся сделке по покупке ОАО «НК «ЮКОС» ряда собственных дочерних компаний миноритарий предпринял попытку блокировки решений по реализации сделок и выдвинул требование о выкупе его акций по цене, значительно превышающей рыночную. Однако руководству ОАО «НК «ЮКОС», осуществив дополнительную эмиссию собственных акций, фактически размыло долю К. Дарта, что способствовало защите от недобросовестного гринмейлера, т.к., будучи миноритарием, К. Дарт, по сути, был лишен права влиять на судьбу решений акционерного общества .

По своей сути, Гринмейл в США направлен на получение прибыли путем враждебных поглощений крупных, часто недооцененных или неэффективных (чаще всего некоммерческих) корпораций, либо путем изъятия активов и/или замены руководства и сотрудников на лояльное гринмейлеру. В других ситуациях гринмайлер занимается поиском активов, которые организация создала в виде собственного уставного капитала, таких как недвижимость, и пытается заставить корпорацию избавиться от этих активов, например, сдать их в аренду через повторяющийся арендный платеж, возвращая проданную недвижимость акционерам в качестве специальных дивидендов.

Одним из примеров такой практики была попытка поглощения Pershing Square Capital Management Уильяма Экмана американского ритейлера Target, который в качестве активов имел ряд объектов недвижимости в своем корпоративном портфеле. У. Экман попытался выделить эти активы в качестве IPO (Первичное публичное предложение, первичное публичное размещение, IPO (от англ. Initial Public Offering) — первая публичная продажа акций акционерного общества, в том числе в форме продажи депозитарных расписок на акции, неограниченному кругу лиц), наряду с частичной продажей подразделения кредитных карт Target и осуществлением выкупа акций, находящихся в обращении, уменьшающих, в конечном итоге, их количество, используя корпоративный капитал и прибыль для выкупа существующих позиций акционеров .

Получив большую долю в организации вместо того, чтобы завершить враждебное поглощение, гринмейлер предлагает положить конец враждебным действиям в отношении компании-жертвы, продав свою долю обратно корпорации, но со значительной премией к справедливой рыночной цене акций. С точки зрения целей гринмейла, выплата «выкупа» в американской практике носит название – «прощальный поцелуй» (Goodbye kiss). Происхождение настоящего термина как деловой метафоры неясно.

Хочется отметить, что согласно доктрине корпоративного права США, гринмейл, к которому часто прибегают миноритарии под предлогом защиты своих прав, далеко не единственный способ противодействия «контринтересам» сторон в корпорации. Правовой механизм США довел процесс регулирования корпоративных отношений до очень высокого уровня, по своей сути, предоставив миноритариям иные легальные возможности отстаивания своих прав. Так, основными способами защиты миноритариев в США являются взыскание убытков с контролирующего участника, выкуп акций и принудительная выплата дивидендов.

Миноритарные акционеры, избегающие использования конвенциональных мер, мотивирующие свои деструктивные действия борьбой за права, как показывает корпоративная практика, чаще всего относятся к категории гринмейлеров.

Параграф 5881 главы № 54 подраздела Е раздела 26 Кодекса США (US Code) является ключевым нормативным положением, ограничивающим реализацию корпоративного шантажа на территории США. Настоящее положение направлено на создание таких условий, при которых реализация корпоративного шантажа становится, фактически, экономически невыгодной деятельностью. Защитный механизм представлен в виде пятидесятипроцентного (50%) налога на доход, который получен гринмейлером при осуществлении им корпоративного шантажа  (например: когда акционер требует выкупа на неравных условиях по сравнению с другими акционерами, а также когда требующий выкупа участник, решил избавиться от своих акций/долей ранее, чем через 2 года после их приобретения), что делает настоящее положение действительно серьезным средством государственной поддержки организаций в борьбе с корпоративным шантажом.

Однако, нельзя не отметить, что даже при наличии столь действенного государственного механизма борьбы с корпоративным шантажом, американский бизнес, руководствуясь вековыми традициями ведения предпринимательской деятельности, базируемых, в первую очередь, на принципах независимости и свободы бизнеса, в том числе от государственного аппарата,  полагается не столько на федеральную законодательную поддержку, сколько на собственные силы, выражаемые в «локальных» (в контексте диссертации понятие «локальный акт/локальная мера» применяется не столько к трудовым, сколько к корпоративным отношениям, определяющее отношение именно к определенной корпорации) корпоративных мерах, посредством организации грамотной юридической защиты от потенциальных недобросовестных действий участников корпорации.

Так, одним из эффективных «локальных» способов борьбы с угрозой захвата юридического лица недобросовестными участниками корпорации (в том числе спекулянтами), которых волнуют не действительные деловые отношения, а простая и легкая нажива, является, так называемая, «оговорка против гринмейла» (anti-greenmail provisions) . Практически всегда подобная оговорка закрепляется учредителями в соответствующей документации (чаще всего речь идет об Уставе организации) и регулирует следующие моменты:

1. Устанавливает запрет на выкуп корпорацией своих же акций или долей по цене, превышающей рыночную, в случае возникновения действительной угрозы поглощения;

2. Устанавливает запрет на реализацию дополнительного премирования одного участника или акционера без выплаты дополнительных премий оставшимся участникам или акционерам;

3. Устанавливает запрет на выплату несогласованных премий (при отсутствии согласия оставшихся участников).

С 1980-х годов на территории США получил широкое распространение один из самых существенных и вредных для стабильной работы корпорации приемов, к которым прибегает недобросовестный участник организации, в целях осуществления корпоративного шантажа – косвенный иск (derivative action). Следует также указать, что проблема косвенных исков в рамках корпоративного шантажа знакома и Российский практике.

Косвенный иск как юридическая категория впервые появился в 1832 году в прецедентном праве США. Суть косвенного иска заключается в том, что он предъявляется участником корпоративного юридического лица в целях защиты собственных корпоративных прав. Проблематика настоящего института заключается в том, что хотя он и направлен на восстановление миноритарными участниками существующего баланса интересов, предшествующего корпоративному конфликту (в частности, нарушенному неправомерными действиями органов управления юридического лица), зачастую настоящий инструмент защиты корпоративных прав направлен на то, чтобы придать легальный вид недобросовестным действиям участников организации в рамках корпоративного шантажа.

Корпоративный шантаж оказался прибыльным для таких инвесторов, как Т. Бун Пикенс и сэр Джеймс Голдсмит в 1980-х годах. В последнем примере Голдсмит таким образом заработал 90 миллионов долларов на шинной и резиновой компании Goodyear в 1980-х годах. 

Примером корпоративного шантажа может служить компания St. Regis Paper Company. Когда группа инвесторов во главе с сэром Джеймсом Голдсмитом приобрела 8,6% акций St. Regis и выразила заинтересованность в приобретении бумажного концерна, компания согласилась выкупить акции с премией. Goldsmith's group приобрела акции по средней цене 35,50 долларов за акцию, в общей сложности 109 миллионов долларов. Компания продала свою долю по цене 52 доллара за акцию, получив чистую прибыль в размере 51 миллиона долларов. Вскоре после выплаты в марте 1984 года Сент-Реджис стал мишенью издателя Руперта Мердока. Сент-Реджис обратился к Champion International и согласился на поглощение за 1,84 миллиарда долларов. Мердок предложил свою 5,6%-ную долю в St. Regis компании Champion offer с целью получения прибыли [3, с. 529].

Кроме того, занимателен тот факт, что широкая предпринимательская традиция США получила свое отражение, в том числе, в массовой культуре. Так, в вымышленном контексте тактика гринмейла широко используется в фильме 1987 года "Уолл-стрит". В какой-то момент коллега по корпоративному шантажу сэр Ларри Уайлдмен назвал Гордона Гекко «двудушным пиратом и гринмейлером».

Подводя итог, следует отметить, что хотя в корпоративной практике США и встречаются громкие случаи, связанные с корпоративным шантажом, традиция предпринимательства, которая формировалась на протяжении не одной сотни лет позволила создать хорошо слаженный и работоспособный механизм разрешения корпоративных конфликтов (не только связанных с корпоративным шантажом), в результате чего недобросовестная деятельность, связанная с корпоративным шантажом в США становится фактически нерентабельной, поэтому сегодня явление гринмейла в США носит лишь эпизодический характер.